Je veux prouver que la notion de loi comme coexistence des libertés ne suffit pas seule à déduire un catalogue des droits individuels et qu'il faut présupposer une réalité juridique antérieure à la loi qui lui donne un contenu et un objet universalisable. Je veux donc prouver que la loi, dans ce cadre, joue simplement le rôle de lien extérieur pour assurer la coexistence pacifique des individus détenteurs de droits afin qu'ils puissent en faire l'usage qu'ils en souhaitent. Tout ceci permettant de montrer, en dernier lieu, que la loi n'est compatible avec les droits qu'à condition de les présupposer, d'une certaine manière, et de considérer qu'ils lui préexistent et lui servent de contenu. Il s'agira donc de montrer que Kant ne fait autre chose que présupposer les droits qu'il prétend fonder. La loi ne sert alors que comme opérateur d'universalisation.
Le problème de l'État, c'est pour Kant, parvenir à faire cohabiter un peuple de démons. Cela signifie clairement qu'il ne s'agit pas d'abord, pour l'État, de poser l'égalité des droits mais de faire coexister librement une agrégation d'êtres qui ne sont pas forcément bien intentionnés les uns par rapport aux autres. On verra que la solution à ce problème est dans la loi qui instaure la coexistence des libertés par l'égalité des droits. Bien entendu, dans un peuple de démons, chacun tendrait à s'exempter des restrictions qu'imposent la loi pour que le système soit tout à la charge des autres et tout à leur bénéfice. Pourtant, chaque membre de ce peuple ne peut pas ne pas se dire que les autres démons font le même calcul et il ne peut donc pas ne pas accepter de se soumettre aux lois pour que tous les autres le fassent aussi. Cela ne veut pas dire qu'un cavalier seul n'est pas possible, c'est-à-dire un démon qui tout en bénéficiant de la paix, de la sûreté et de l'égalité des droits que permet la loi, ne la respecte pas pour en tirer bénéfice. C'est la raison pour laquelle on introduit donc des mesures de contrainte pour punir ou inciter les autres à ne pas en faire de même. De sorte que l'on s'aperçoit que les démons ont tout intérêt à obéir aux lois et n'ont pas intérêt à y désobéir, en sorte que pour être mal intentionnés, ils n'en sont pas moins conduits à obéir aux lois.
En morale comme en politique, la loi est, pour Kant, le vadémécum indépassable. MAIS, faire attention : la loi d'un point de vue politique est, pour Kant, une règle des rapports externes des personnes (elle n'exige donc aucune pratique interne de la vertu de la part des individus mais simplement des mesures de contraintes pour les individus qui ne respecteraient pas la loi ; d'autre part, l'obéissance à la loi politique n'est pas désintéressée mais peut autant se baser sur la peur du châtiment que sur l'intérêt que chacun tire du fait que tous respectent la loi) ; la loi d'un point de vue moral se pose non comme la règle des rapports externes mais comme la règle de la raison pratique, de la volonté du sujet et y obéir c'est agir non seulement conformément au devoir mais par devoir et donc avoir une attitude désintéressée. Cette différence entre une loi politique qui règle les rapports externes et une loi morale qui exige une volonté bonne, a un certain nombre de répercussions non tant sur la forme que sur le contenu de chacune des lois. « La simple conformité ou non-conformité d'une action à la loi, abstraction faite du mobile de celle-ci, on l'appelle légalité (conformité à la loi) ; toutefois, cette légalité dans laquelle l'idée du devoir tirée de la loi est en même temps le mobile de l'action est la moralité de celle-ci (les bonnes moeurs) » (Métaphysique des mœurs, Pléiade IIII, p.464-465). Kant souligne donc que l'on ne peut pas fonder le droit sur la loi morale en soulignant l'irréductibilité de l'une à l'autre.
D'un autre point de vue, la loi établit une relation externe des individus : elle lie moins leurs volontés qu'elle ne les délie. Ainsi, Kant affirme qu'il y a une différence de nature entre un contrat de société privé et un pacte d'union civile. Dans un contrat de société privé, des particuliers se lient pour la réalisation d'un même but (par exemple créer une société anonyme), les personnes sont donc financièrement et éventuellement personnellement liées pour la réalisation de ce but, doivent rendre des comptes et partager les profits si ce but est ou n'est pas réalisé, leurs volontés sont donc liées à la réalisation d'un MÊME but. En revanche, dans le cadre d'un pacte d'union civile, les particuliers ne sont pas liés pour un but précis mais pour pouvoir vivre chacun selon leur but, avoir leur propre fin et pouvoir la réaliser sans subir d'interférence arbitraire de la part d'autrui, être sui juris et pouvoir rendre des compte si l'on empêche arbitrairement autrui de vivre sa vie comme il l'entend. Un citoyen est, en effet, un homme libre qui est son propre maître, la fin de l'union civile est de garantir l'intégrité du statut de citoyen. En ce sens, l'union des citoyen n'a pas d'autre but qu'elle-même d'un part, d'autre part, elle ne lie par intérieurement les citoyens à un but unique mais les lie extérieurement de sorte qu'ils respectent mutuellement et réciproquement la capacité que chacun a de se donner ses buts. La liaison civile est donc bien une liaison extérieure ou négative, car elle consiste avant tout à s'abstenir d'attenter à la liberté d'autrui, ce qui se traduit par l'obligation de respecter à l'égale jouissance qu'autrui doit pouvoir faire de ses droits. Le pacte d'union civile ne lie pas tant les volontés individuelles qu'il ne les délie. Les lois publiques ont donc pour fonction d'assigner à chacun le sien, c'est-à-dire le domaine des choses et des actions sur lequel chacun peut se prétendre être le maître, peut être sûr d'agir sans subir le pouvoir d'autrui, peut agir sans atteindre au même domaine d'action d'autrui (cf. Théorie et pratique, « Du rapport entre théorie et pratique dans le droit politique »).
« Le droit est la limitation de la liberté de chacun à la condition de son accord avec la liberté de tous, en tant que celui-ci est possible selon une loi universelle » (Théorie et pratique) ; « Toute action est juste qui peut faire coexister la liberté de l'arbitre de chacun avec la liberté de tout autre selon une loi universelle, ou dont la maxime permet cette coexistence » (Doctrine du droit, p.17).
Ainsi, Kant affirme que les membres de l'association civile sont égaux comme sujet de sa loi, en plus d'être libres comme hommes et indépendants comme citoyens. C'est l'universalité de la loi qui la rend non seulement compatible mais promotrice de l'égalité des droits.
Étant admis que le droit a vocation à régler les rapports de la coexistence humaine, le droit strict, en tant qu'il est « pur de tout ce qui est moral », veut ce qui est juste d'après les requêtes universelles de la raison pratique, même s'il n'y a jamais eu et s'il n'y aura jamais d'action juste dans le monde. Le droit strict se place ainsi sous le signe de l'universel : « est juste toute action qui peut ou dont la maxime peut laisser coexister la liberté de l'arbitre de chacun avec la liberté de tout autre suivant une loi universelle ». Ce faisant, Kant semble poser la loi avant les droits et ne pas faire du droit et de l'égalité des droits une question centrale : ce que Leibniz appelait le droit strict, c'était la maîtrise naturelle de chacun sur lui-même, ce que Kant appelle le droit strict, c'est la forme universelle de la loi. Comment peut-on donc rendre compatible l'universalité de la loi et l'égalité des droits ? Y'a-t-il lieu de chercher une telle compatibilité ?
La forme de la loi ne suffit qu'à statuer sur son universalité et l'égale liberté qu'elle autorise pour chacun. Si la loi impose seulement à chacun de faire un libre exercice de sa volonté, dès lors rien qui n'est accepté de plein gré par tel ou tel agent ne peut être considéré contraire à la loi, mais dès lors aussi, la loi ne peut rien interdire dans l'absolu mais seulement interdire que l'on interdise à autrui de faire ce qu'il a décidé de faire de son plein gré, dans ce cas aussi, on doit considérer que les lois ne peuvent créer chez tous les individus des droits similaires dans la mesure où ils n'ont pas nécessairement tous le désir de bénéficier des mêmes protections comme autrui, mais seulement être protégés de ce qu'autrui pourrait leur faire subir contre leur gré. Ainsi on pourrait toujours affirmer que si l'un accepte librement de mourir et l'autre de tuer, cela ne contredit pas l'égal exercice de leur liberté que, pour l'un de mourir et pour l'autre de tuer, mais, au contraire, si l'on oblige l'un à vivre en interdisant à l'autre de tuer, alors on restreint la liberté de l'un et de l'autre. La raison est que la loi n'exige pas seulement l'égale jouissance de la liberté entendue comme droit de réaliser ses propres choix et interdiction, pour autrui de nuire à cette capacité de choisir, mais que la liberté que la loi est chargée de faire respecter, a déjà, pour Kant, un contenu préétabli selon lequel on ne peut pas considérer que celui qui accepte de mourir jouit de sa liberté mais la nie et que le meurtrier nie donc la liberté d'autrui. Il faut considérer que l'individu se nuirait à lui même s'il voulait se donner la mort, autrement dit restreindre sa liberté pour le défendre contre sa liberté. L'idée même de pouvoir dire ce que c'est que nuire à la liberté d'autrui au-delà de dire nuire à sa liberté c'est l'empêcher de faire ce qu'il a décidé de faire de son plein gré, impose donc de donner un contenu à ce que c'est, pour un homme que la liberté, on aboutit alors à une liste plus ou moins longue de droits individuels ou droits subjectifs : la liberté de pensée, la liberté d'expression, la propriété, la liberté de la presse, la liberté de circuler...
Une telle conception ne peut-elle pas donner lieu à ce que Ruwen Ogien (L'éthique aujourd'hui, Folio, 2007) appelle des crimes sans victime ou des cas où les individus sont victimes d'eux-mêmes : car si j'empêche autrui de vivre alors même qu'il le veut alors je peux être condamné comme criminel lors même qu'il n'y a aucune victime puisque personne n'a rien fait contre son gré ; si je donne à autrui de la drogue et qu'il est d'accord pour en consommer, je peux être condamné alors qu'il n'y a pas de victime ; si je condamne une personne qui se prostitue volontairement (sans subir la pression de proxénètes) alors je la condamne comme étant victime d'elle-même (mais protéger les gens d'eux-mêmes, les empêcher de faire leur bien comme ils l'entendent, n'est-ce pas paternaliste?)... Comment donc établir des droits universels s'il ne s'agit que de faire respecter la liberté de tous ? Au contraire, produire un catalogue de droits ne revient-il pas à présupposer ce en quoi consiste la volonté des personnes en affirmant les garanties qu'elle doit recevoir mais alors ne restreint-on pas la possibilité pour chacun de vivre selon sa conception du bien. Si on ajoute le droit de l'homme à une vie intègre ou encore à une vie digne, cela enveloppe très nettement une conception de ce qu'est la vie bonne et peut s'opposer à la maxime du respect du libre consentement : si un toxicomane ou une prostituée consentent librement à faire ce qu'ils font peut-on les protéger d'eux-mêmes au nom du droit à une vie digne ? Tout cela permet donc d'affirmer que la loi comme protection de la liberté de tous, ne produit une égalité des droits qu'en aisant des présuppositions sur ce que c'est qu'être libre.
Kant donne donc un contenu à ce que c'est qu'être libre et, de ce fait, rend possible une compatibilité entre l'universalité formelle de la loi et l'égalité des libertés comme égalité des droits. La question tient donc à la matière de la loi : c'est la liberté comprise dans le sens de l'exercice d'un pouvoir sur le mien et le tien interne. Il faut donc admettre que chacun a un mien inné, interne et naturel qu'il ne peut aliéner. Ainsi, le mien et le tien naturel sont bien, pour Kant, tout ce qu'est la liberté, autrement dit, la liberté est maîtrise sur soi, maîtrise sur le mien interne ou indépendance : pouvoir faire librement usage de ce sur quoi nous avons en tant que personne libre une maîtrise naturelle, c'est-à-dire notre propre personne. La liberté est donc ici entendue en un sens très précis de domaine, de domaine sur soi, chacun a un domaine naturel sur soi, sur pensées, ses actions, son travail, sa santé, sa liberté... qui fait qu'il est sui juris, maître de lui-même. Ces pouvoirs moraux internes forment la matière de la loi et il s'agit bien, par la loi appliquée universellement de permettre l'égal exercice de ces droits naturels par les hommes. Être également libre c'est donc voir également respectée la maîtrise de chacun sur soi, la liberté n'est donc pas comprise en un sens neutre car on pourrait considérer quelqu'un libre d'accepter de son plein gré que cette intégrité à lui-même ne soit pas respectée.
Aussi, peut-on envisager une critique libérale des droits de l'homme comme présupposant une certaine forme de la liberté et, en lui donnant un contenu moral, impose un idéal de l'humanité potentiellement paternaliste et restrictif de la capacité que chacun a de vivre comme il l'entend et de la neutralité dans laquelle l'État doit être vis-à-vis des modes de vie des particuliers (Ruwen Ogien). Ainsi, même si Kant s'en défend, la théorie du droit qu'il propose est bien empreinte d'une certaine forme de vie déterminé par l'intégrité, l'indépendance et la maîtrise sur soi de la personne qui peut n'être pas considéré comme la seule manière dont on peut vouloir vivre, de son plein gré. Cela nous a également permis de montrer que la seule forme de la loi comme coexistence des libertés ne suffit pas à déterminer des droits égaux pour tous à moins que l'on ne fasse des présupposition ce que l'on appelle liberté et que l'on sorte d'une forme de neutralité à l'égard de la liberté.
Contrairement à la tradition du droit naturel, Kant s'efforce de ne pas fonder le droit sur une conception substantielle de la nature humaine, mais espère pouvoir déduire les catégories juridiques par un pur exercice a priori de la raison. Le droit inné est un droit « interne » que chacun est naturellement fondé à dire sien. Mais si l'on tient ce langage, il faut admettre également que le terme « droit » change de sens : le droit inné, antérieur à tout établissement de droit positif ou statutaire, appartient, en tant qu'originaire, à l'humanité même de l'homme. Comme tel, il est unique et n'est rien de moins que la liberté, ie l'indépendance par rapport à l'arbitre d'autrui. Seulement ce droit originaire ou fondamental qu'est la liberté et qui revient à l'homme en raison de son humanité est un droit non-juridique. Dans le rapport de coexistence des hommes, cette liberté, sous peine de s'autodétruire, ne saurait être discrétionnaire ou absolue. Aussi bien ne devient-elle un droit que dans la mesure où, d'après une loi universelle de la raison pure pratique, elle est compatible avec la liberté de tout autre.
La figure primordiale du droit privé est, selon Kant, ce que les Romains appelaient meum juris, ce qui, en droit, est mien. Kant définit d'emblée ce concept liminaire : « ce qui, de droit, est mien est ce à quoi je suis lié de telle façon que l'usage qu'un autre en pourrait faire sans mon consentement me lèserait ». Ce meum juris devient la figure essentielle et principielle du droit privé. Mien interne inaliénable.
Mais, comme nous l'avons dit, déduire le droit de la pure loi de coexistence des arbitres n'est pas possible, il faut forcément donner des conditions anté-juridiques de l'existence de cet arbitre, établir des droits appartenant moralement aux individus, définissant leur liberté et devant être garantis.
Kant fait de la possession un archétype de la raison pratique, comme elle n'est pas, à proprement parler, déductible de l'universalité de la loi, Kant l'introduit donc comme un postulat au paragraphe 2 de la Doctrine du droit :
« il est possible d'avoir pour mien un quelconque objet extérieur de mon arbitre, c'est-à-dire qu'une maxime d'après laquelle, si elle devenait loi, un objet de l'arbitre devrait devenir en soi (objectivement) sans possesseur (res nullius) est contraire au droit » (Doctrine du droit, §2).
La possibilité de la possession devient alors la condition de l'extériorisation de mon arbitre : la possession rend possible de penser l'extériorisation de ma liberté dans le monde, elle n'est possible que s'il n'y a pas de chose, en soi, sans possesseur, mais que toute chose est susceptible de devenir la possession dans laquelle une liberté s'exprime. Par ce biais, en matérialisant l'arbitre ou la liberté individuelle par la possibilité de l'acquisition d'un objet matériel de cet arbitre, Kant donne le moyen de penser la coexistence extérieure des arbitres à travers le respect des droits de propriété des individus :
« ce qui, juridiquement, est mien (meum juris) est ce à quoi je suis lié de telle façon que l'usage qu'un autre pourrait en faire sans mon consentement me lèserait. La condition subjective de la possibilité de l'usage en général est la possession » (Doctrine du droit, §1).
On passe ainsi du mien interne (le fait d'avoir un mien interne, inné, des pouvoirs naturels sur soi, sa vie et sa liberté) à un mien externe acquis : la possibilité de s'approprier des choses, de s'attacher la volonté d'un autre par un contrat... L'indépendance de ma liberté qui est l'expression du mien interne, s'exprime extérieurement à travers le droit de m'approprier des choses extérieures et le devoir des autres de respecter ce droit.
S'il s'agissait seulement de penser la coexistence des libertés rien ne permettrait de passer de là à l'égalité des droits, ni même à l'existence d'une loi universelle car on peut toujours estimer que pour l'un son arbitre sera de vouloir être torturé et pour l'autre de torturer de sorte que la loi qui dit que personne ne doit être torturé et le droit de chacun de ne pas subir la torture n'auraient, dans ce cadre, aucune pertinence. Kant doit donc réintroduire une forme de présupposition sur ce qu'est le sujet (mien interne inné) et sur les conditions de l'exercice de cette subjectivité (mien externe : possibilité de l'acquisition et du contrat). Par ce biais, il est donc conduit à être plus maximaliste qu'il le pensait et à restreindre les possibilités de l'arbitre au moment où il pensait les garantir. Dans ce cadre, on s'aperçoit aisément que non seulement les droits ne contredisent pas la loi mais qu'ils sont même la condition sans laquelle la loi ne saurait se donner d'objet universel et inversement, l'universalité de la loi devient garante de l'égal protection des droits de chacun compris comme protection égale des personnes quant à l'exercice de leur liberté.
La loi assure, selon Kant, la coexistence des libertés. C'est-à-dire de l'égale capacité de tous à agir sans être empiété par la liberté d'autrui, ce qui en passe par l'égal respect des droits de chacun. Le souci de Kant est donc d'assurer l'égale liberté de ceux qui sont soumis à la loi. L'égale liberté ça veut dire l'égale capacité de tous de ne pas subir l'interaction arbitraire d'autrui dans l'exercice de la liberté sauf s'il s'agit d'empêcher autrui de nuire à l'égal liberté d'un autre d'être libre. Comprenons donc que la seule restriction des droits individuels n'est possible que pour éviter que, par leur exercice, quelqu'un soit autorisé à empêcher autrui de jouir de ses droits. Les droits limitant les droits, il faut que les libertés des uns et des autres puissent coexister.
« l'égalité innée, c'est-à-dire l'indépendance qui consiste à ne pas être obligé par les autres à davantage que ce à quoi on peut aussi réciproquement les obliger, par les autres à davantage que ce à quoi on peut aussi réciproquement les obliger, par conséquent la qualité de l'être humain qui réside dans le fait d'être son propre maître (sui juris), en même temps que celle d'un homme intègre, parce que, avant tout acte juridique, il n'a rien fait d'injuste, enfin aussi la faculté de faire envers d'autres ce qui en soi n'amoindrit en rien ce qui leur revient […] toutes ces facultés d'agir sont déjà dans le principe de la liberté innée et n'en sont pas réellement distinctes » (Doctrine du droit, Introduction, p.25).
Donc l'égale liberté selon l'universalité de la loi est bien l'égale jouissance par chacun de sa naturelle indépendance et des droits que l'on peut en déduire a priori (droit de propriété, droit des contrats, droits politiques...) qui, encore, ne peuvent être réduits que dans la mesure où leur exercice entraîne la possibilité d'interférer arbitrairement sur les droits naturels d'autrui.
Demeurent des cas comme celui du rapport entre parents et enfants, entre employé et employeur. Celui qui a, par lui-même, les moyens de subvenir à ses besoins et celui qui doit se soumettre à la volonté d'un autre pour subvenir à ses besoins jouissent-ils de l'égalité dans la jouissance de ce domaine naturel qu'ils ont sur eux-mêmes = c'est une question que Kant pose et il conclut que les gens de maison et ceux qui ne sont pas maîtres de leurs moyens de subsistance (qui n'ont pas de mien externe) restent mineurs et restent donc des citoyens de seconde zone. Mais ça n'est pas parce que les droits des gens de maison ne sont pas les mêmes que les droits des maîtres de maison qu'on doit considérer l'un comme assujetti à l'autre. L droit doit alors travailler non pas à établir l'égalité des droits car c'est impossible chacun ayant des droits et des devoirs en fonction de la place qu'il a dans les relations sociales avec les autres, mais à éviter que l'inégalité des droits des uns et des autres ne conduisent à des situations de domination où l'employeur n'exercerait pas un pouvoir proportionné à ce que son employé à faire, en usant d'un pouvoir excessif et arbitraire indépendant et non justifié par les devoirs de l'employé. On peut toujours affirmer que l'employé avait la liberté de signer ou non un contrat de travail et qu'en ce sens, il était également libre que l'employeur de l'accepter mais il reste que ce libre choix conduit à une situation de dissymétrie juridique qu'on ne saurait négliger. Il s'agit de maintenir un équilibre équitable plutôt qu'une égalité des droits. On ne peut nier donc que la société ne soit pas seulement composée de citoyens indépendants les uns des autres et donc jouissant d'une égalité de droits mais qu'il existe une série de dépendances fonctionnelles qui ne peuvent pas être évitées et dont il faut éviter qu'elles conduisent à des situations de dominations ou d'inégalités telles qu'elles empêchent les uns ou les autres de subsister. Il semble donc que les doctrines des droits de l'homme ou celles qui leurs sont proches comme celle de Kant, négligent que la plupart des droits dont bénéficient les individus sont liés aux rapports d'interdépendance qu'ils entretiennent avec les autres et non à leur indépendance naturelle. Beaucoup de critique des droits de l'homme se fédèrent donc autour du fait que ce sont des droits qui négligent le caractère social et interdépendant des individus et, en conséquence, qui mettent en scène un homme abstrait et délié de la réalité sociale dans laquelle ses droits prennent sens.
Il y a plusieurs types de critiques :
(a) la critique de type marxiste qui met en évidence la fonction des droits de l'homme dans la construction artificielle de l'individualisme propriétariste au détriment du lien social et de la claire conscience d'une dépendance matérielle des individus vis-à-vis du tout de la société.
Le problème tendanciel que cristallisent les droits de l'homme et l'idée que le parangon de la justice serait l'égalité des droits c'est que cette doctrine tendrait à défaire le lien social à construire artificiellement des individus qui pourraient se croire indépendant du reste de la société, sans aucun devoirs vis-à-vis d'elle, sans aucune forme de dépendance. En conduisant les hommes à croire que ce qui fait leur identité politique ne résulte que de leur nature humaine, on tend donc à accréditer l'idée, en chacun, qu'il n'y a donc que des droits et aucuns devoirs, que l'idéal de la vie politique, est que cette indépendance personnelle soit respectée et opposable à tous les autres et y compris à l'État. Cela contribuerait donc à constituer une société d'individus juridiques isolés, propriétaires d'eux-mêmes et de leurs biens en simple relation externe aux autres. Toutes les critiques des droits de l'homme de droite comme de gauche opposent constamment l'importance du lien social dans la construction de l'individu, la complexité de la vie collective qui introduit de la dissymétrie plutôt que de la symétrie... La doctrine des droits de l'homme revient donc à nier artificiellement la dépendance dans laquelle chacun est à l'égard de la société : chacun dépendant de la société pour être ce qu'il est et avoir ce qu'il a et ne pouvant en rien se considérer comme self-made man bénéficiant de droits absolus et individuels sur lesquels ne pourraient en rien porter des exigences collectives légitimes. Les seules exigences légitimes à peser sur les droits individuels ne peuvent être que des exigences l'ordre individuel.
« L'égalité, dépourvue ici de signification politique n'est rien d'autre que l'égalité de la liberté définie plus haut, savoir : chaque homme est considéré au même titre comme une monade repliée sur elle-même. La Constitution de 179 définit la notion de cette égalité conformément à sa signification : art.3 (constitution de 1795) : « l'égalité consiste en ce que la loi est la même pour tous, soit qu'elle protège soit qu'elle punisse » (Karl Marx, La question juive, in. Philosophie, Paris, Gallimard, Folio Essais, 1982, , p.72)
(b) la critique de type solidariste telle qu'on peut la trouver chez Léon Duguit (juriste de la première moitié du XXe) qui met en évidence le caractère juridiquement incorrect de droits absolus de l'individu qui lui appartiendraient avant l'existence de la société. Cette critique insiste plutôt sur l'idée que les droits individuels doivent être compris à partir de la notion de fonction sociale : un droit investit l'individu d'une fonction sociale et lui donne des responsabilités et des devoirs vis-à-vis du reste de la société. Aucun droit ne peut être considéré comme une stricte dépendance de l'individu. Aucun droit, par conséquent, n'est absolu dans son exercice. L'idée est qu'avoir un droit ne relève pas que de soi et que ce n'est pas une chose que l'on peut faire seul mais qui suppose l'existence d'un autre que soit qui s'oblige à respecter le droit que l'on prétend avoir. C'est pourquoi, tout droit est subordonné à son acceptation par les autres et aux logiques sociales qui le légitiment et qui font que je peux en jouir sans être inquiété. Autrement dit, la question de l'égalité des droits se transforme en question de la distribution des fonctions sociales qui légitiment le droit de celui qui le détient.
Ainsi, Duguit critique la notion de droits de l'homme parce qu'elle contribue à construire et sur base sur une idée fausse de ce qu'est l'humanité.
« Cette idée de l'homme naturel, isolé, indépendant, ayant en sa qualité d'homme des droits antérieurs à la société et apportant ces droits dans la société est une idée tout à fait étrangère à la réalité. L'homme isolé et indépendant est une pure fiction; il n'a jamais existé […]
De plus, parler des droits de l'homme naturel, isolé, de l'individu pris en soi, séparé de ses semblables, c'est faire une contradiction in adjecto. En effet, tout droit par définition implique un rapport entre deux sujets. Si l'on imagine un homme isolé et absolument séparé de ses semblables, il n'a pas, il ne peut pas avoir de droits. Robinson dans son île n'a pas de droits que quand il vit en société et parce qu'il vit en société. Parler de droits antérieurs à la société, c'est parler du néant » (Duguit, Les transformations générales du droit privé depuis le Code Napoléon, Paris, Editions Félix Alcan, 1920)
Duguit considère donc qu'on ne doit pas faire prévaloir la notion de droit absolus de l'individu mais plutôt le type de devoir que l'individu a envers la société, devoirs qui sont li à la fonction sociale associée à la détention de tel ou tel droit. Par exemple, avoir un droit de propriété sur un terrain agricole n'est pas avoir la liberté de tout faire, de le laisser en friche, de le brûler... mais c'est être investi de la tâche de le faire fructifier à défaut de quoi on peut subir une expropriation dans la mesure où ce droit de propriété n'est pas absolu mais n'est légitime que pour autant que l'on assume la responsabilité qui lui est lié. Ainsi, tout individu a dans la société une certaine fonction à remplir, une certaine besogne à exécuter. Et cela est précisément le fondement de la règle de droit qui s'impose à tous, grands et petits, gouvernants et gouvernés.
« La propriété est une institution juridique qui s'est formée pour répondre à un besoin économique, comme d'ailleurs toutes les institutions juridiques, et qui évolue sans nécessairement avec les besoins économiques eux-mêmes […] L'évolution se fait encore ici dans le sens socialiste. Elle est encore déterminée par une interdépendance de différents éléments sociaux de plus en plus étroite. Par là même, la propriété se socialise, si je puis ainsi dire. Cela ne signifie pas qu'elle devienne collective au sens des doctrines collectivistes; mais cela signifie deux choses : d'abord que la propriété individuelle cesse d'être un droit de l'individu pour devenir une fonction sociale, et en second lieu que les cas d'affectation de richesse à des collectivité, qui doivent être juridiquement protégés, deviennent de plus en plus nombreux » (Duguit, Idem, p.146)
« Dans les sociétés modernes, où la conscience nette et profonde de l'interdépendance sociale est devenue dominante, de même que la liberté est le devoir pour l'individu d'employer son activité physique, intellectuelle et morale au développement de cette interdépendance, de même la propriété est pour tout détenteur d'une richesse le devoir, l'obligation d'ordre objectif d'employer la richesse qu'il détient à maintenir et à accroître l'interdépendance sociale.
Tout individu a l'obligation d'accomplir dans la société une certaine fonction en raison directe de la place qu'il occupe. Or, le détenteur de la richesse, par cela même qu'il détient de la richesse, peut accomplir une certaine besogne que lui seul peut accomplir. Seul il peut augmenter la richesse générale, assurer la satisfaction de besoins généraux en faisant valoir le capital qu'il détient. Il est donc obligé socialement d'accomplir cette besogne et il ne sera protégé socialement que s'il l'accomplit et dans la mesure où il l'accomplit. La propriété n'est plus le droit subjectif du propriétaire; elle est la fonction sociale du détenteur de la richesse » (Duguit, idem, p.148)
(c) la critique de type conservatrice ou contre-révolutionnaire que l'on trouve chez De Maistre ou chez Burke.
Cette critique est tout entière basée sur l'idée qu'il n'y a pas de nature humaine pure mais que les hommes, comme êtres sociaux, sont dès leur naissance pris dans des rapports hiérarchiques et institutionnels venant de l'histoire, ayant leur logique propre desquels on ne peut faire table rase. L'idée n'est donc pas seulement de conserver la hiérarchie sociale telle qu'elle est mais de rappeler que chaque individu est entièrement constitué, dans son rapport à lui-même, par la société dans laquelle il a vécu et la place qu'il y occupe et que, dans ce cadre, introduire la possibilité de droits provenant de la nature capables de contester les lois des nations n'est pas recevable, menace le lien social et la sagesse des nations.
De Maistre insiste sur le fait qu'il n'y a pas d'homme pur et simple sauf dans l'imaginaire des révolutionnaires mais il y a des Italiens, des Persans, des Chinois... autrement dit il insiste sur le fait que la doctrine des droits de l'homme repose sur une abstraction et non les hommes tels qu'ils sont, c'est-à-dire inséré dans une histoire, dans un contexte social, culturel et économique particulier. Les hommes tels qu'ils sont vivent au sein d'une société qui présente des spécificités culturelles, religieuses, climatiques, économiques qui informent l'homme et nécessitent des lois et un ordre particulier de la société. Or, les lois héritées de l'histoire n'illustrent-elles pas la sagesse des nations se donnant les lois leur convenant le mieux ? C'est la raison pour laquelle il est absurde de remettre en cause le ciment des nations au nom de l'homme qu'on n'a jamais vu nulle part :
« La constitution de 1795 est faite pour l'homme. Or, il n'y a point d'hommes dans le monde. J'ai vu, dans ma vie, des Français, des Italiens, des Russes, etc. ; je sais même grâce à Montesquieu, qu'on peut être Persan : mais quant à l'homme, je déclare ne l'avoir jamais rencontré de ma vie ; s'il existe, c'est bien à mon insu […] » (Joseph De Maistre, Considérations sur la France)
On s'aperçoit que De Maistre estime qu'aucun système politique n'est fait pour l'homme, au sens abstrait où les révolutionnaires l'entendaient, mais pour convenir au peuple particulier auquel il s'applique et que, de ce fait, il ne s'agit pas d'instaurer des droits de l'homme, mais des lois à même d'organiser au mieux le peuple auquel elles s'appliquent :
« Qu'est-ce qu'une constitution ? N'est-ce pas la solution du problème suivant ?
Étant données la population, les mœurs, la religion, la situation géographique, les relations politiques, les richesses, les bonnes et les mauvaises qualités d'une certaine nation, trouver les lois qui lui conviennent.
Or, ce problème n'est pas seulement abordé dans la constitution de 1795, qui n'a pensé qu'à l'homme » (Joseph de Maistre, Considérations sur la France, Londres, 1797, p.81-82)
En vérité, le système politique qui découle des "Droits de l'Homme" est absurde parce que métaphysique, c'est-à-dire abstrait. Cela résulte du fait que les philosophes révolutionnaires se font de l'Homme une "idée" qui n'a rien à voir avec la réalité et construisent à partir de leurs "idées" un système théorique qui, donc, ne peut avoir aucune base véritablement naturelle dans le sens d'historique.
À ces droits abstraits Burke (Réflexions sur la Révolution française, 1790) oppose les droits concrets dont bénéficient les Britanniques. Ce sont des droits "hérités" et historiquement mérités.
Ils ne sont jamais "absolus", comme les droits français de 1789, mais limités et relatifs, car chaque membre de la société a des devoirs envers celle-ci et ne saurait, s'il est pauvre, bénéficier des mêmes droits que le noble et/ou le riche.
