Cours du 8 novembre - L'Égalité - PhiA06

II- Égalité de quoi ?

Bibliographie :

• Léo Strauss, Droit naturel et histoire, Paris, Flammarion, 1986
• Michel Villey, La formation de la pensée juridique moderne, Paris, PUF, 2003.
• Articles « Droit » et « Droits de l'homme », Philippe Raynaud et Stéphane Rials (dir.), Dictionnaire de philosophie politique, Paris, PUF, 1996.

1- égalité des droits

(a) droits naturels fondés sur l'individu, attachés à sa personne et la définissant juridiquement.

• émergence progressive de la question des droits : perspective historique sur une problème de philosophie du droit.

Nous allons, par un détour historique, nous efforcer de mettre en évidence la manière dont les droits de l'homme on pu émerger. La doctrine des droits de l'homme appartient à la conception subjective des droits, c'est-à-dire à une conception qui fait reposer le droit sur les droits des individus.

Chez un penseur comme Saint Thomas d'Aquin, le droit s'articule à l'idée que le monde est une Création émanant donc d'un Créateur ayant introduit dans son oeuvre un ordre bon et juste. Saint Thomas considérait que le droit était id quod justum : ce qui est juste. Le principe du droit est, par conséquent, lié à l'idée d'un ordre naturel et d'une finalité intrinsèque aux choses. Ce que dit Léo Strauss, c'est que du moment où l'on a vu la nature comme un ordre cosmique doué d'une certaine finalité intrinsèque, il a été possible de fonder le droit sur l'ordre du monde.

La perspective des Stoïciens est éclairante, de ce point de vue, dans la mesure où ils développaient l'idée d'une vie selon la nature, l'idée que chacun devait faire les actions qui convenaient à sa place dans la cité et à son rôle et que, en conséquence, ce que chacun pouvait faire, devait faire ou avait l'interdiction de faire dépendait de sa position dans l'ordre cosmique et de l'impératif d'y tenir sa place au mieux. Par exemple, l'homme est fait pour vivre en société, une série de devoirs en découlent. Il s'agit non seulement d'un ordre cosmique externe mais d'un principe propre à chaque être : il ne s'agit pas de faire que le droit suive l'ordre qu'imposent les besoins et passions humaines, ni même les besoins de liberté des individus, mais il s'agit bien pour chacun d'assujettir ses passions à la vie conforme à la nature. Une telle conception s'oppose à deux choses : (a) d'une part à la conception que le droit est le résultat de conventions arbitraires des hommes, (b) d'autre part à la conception selon laquelle le droit ne peut reposer que sur la personne humaine comme source de valeur et elle-même valeur absolue.

Pour Strauss la conception du droit naturel est dès lors moins liée à la notion de droit que l'individu à de jouir de lui-même qu'au devoir d'accomplissement de la perfection de sa nature, c'est-à-dire à la notion de vertu telle qu'elle inscrit l'individu dans un ordre de convenance qui le dépasse et le pousse à se maîtriser lui-même. Ainsi, nous pourrions considérer que le droit naturel objectif, c'est-à-dire le droit qui trouve son fondement dans l'ordre naturel des choses, est un perfectionnisme, c'est-à-dire un droit qui n'a pas pour but de permettre à chacun de vivre comme il l'entend mais qui a pour but d'imposer à l'homme de vivre honnêtement, selon la vertu et les exigences de la vie sociale et du plus haut accomplissement de la vie humaine (comme animal rationnel et comme animal social surtout, pour Aristote). La liberté, dans ce cadre, ne signifie pas tant le fait de pouvoir faire ce que l'on souhaite sans subir l'intervention arbitraire d'autrui, elle ne signifie pas plus pouvoir être à l'origine de nos propres choix mais elle signifie maîtriser notre personne pour la rendre conforme aux impératifs de la vie civile, pour la hisser à la vertu et doit donc être associée à la liberté comme statut de l'homme libre ( la liberté comme maîtrise de soi et pratique convenable de sa propre vie s'articule très nettement au statut du citoyen libre et maître de soi ). Ce que chacun a droit ou non de faire, ce qu'il a le devoir de faire, résulte d'une telle conception de ce qui est bon pour lui de faire selon la nature et de ce que lui dictent les impératifs de la vie vertueuse :

« L'accomplissement total de l'homme semblerait alors consister non dans une participation passive à la société civile mais dans l'activité convenablement orientée de l'homme d'État, du législation, du fondateur de cités. À qui se préoccupe sérieusement de la perfection de la communauté, il faut plus de vertu qu'à celui dont le seul souci est sa perfection individuelle » (Léo Strauss, Droit naturel et histoire, Paris, Flammarion, Champs, 1986, p.126)

Mais, en même temps, dans cette vie conforme à la nature développée par les Stoïciens, il y a deux pôles : le pôle objectif qu'est la nature et le pôle subjectif de l'individu sujet à ces lois. Or, les Stoïciens introduisent bien une rupture dans la pensée du droit naturel objectif dans la mesure où les Stoïciens impériaux (Cicéron, Épictète, Sénèque, Marc-Aurèle) s'intéressent davantage au souci de soi-même et aux exercices spirituels qui permettent d'accéder à l'obéissance à l'ordre naturel qu'à l'ordre naturel lui-même. Ce faisant, ils proposent une réflexion sur les conditions subjectives et de l'obéissance et déplacent la polarité du macrocosme naturel au microcosme subjectif en réfléchissant sur les conditions subjectives de compatibilité du microcosme au macrocosme. Les Stoïciens, en insistant, sur la vie conforme à la nature et le souci de soi, l'exercice spirituel qui devait accompagner cette obéissance ont mis le sujet (microcosme) au centre de la question du juste et de l'injuste. Déplacer le regard du holisme où l'homme se perçoit comme partie de la nature à la perspective de l'exercice spirituel permettant cette vie conforme, c'est renverser les bases mêmes de la position du problème : pour les Stoïciens impériaux, le problème relève donc des conditions de l'obéissance à la l'ordre naturel car, il est, pour eux, évident que ceux qui n'obéissent pas aux choses du destin sont de toute façon traînés par le destin, et qu'il vaut mieux prendre consciemment et calmement la part qui nous échoie dans l'ordre du monde (selon la célèbre formule de Cicéron : fata volentem ducunt, nolentem trahunt).

Le second geste qu'il faut comprendre pour saisir comment on passe du droit objectif au droit subjectif est celui d'une séparation nette entre l'ordre de la nature (l'ordre de la science et de la physique) et l'ordre de la morale dont on peut considérer qu'elle se fait avec une acuité particulière chez Descartes avec l'opposition entre la res extensa soumise aux causes efficientes, débarrassée de toute cause finale, et la res cogitans dans laquelle se trouve une volonté susceptible de vouloir bien ou mal agir, c'est-à-dire d'avoir une certaine conception du bien et du mal du juste et de l'injuste :

« La métaphysique cartésienne fait de l'âme et du corps, de la pensée et de la matière, deux espèces d'être séparés. Et ce dualisme cartésien, apparaît-il, pèsera longtemps sur la conscience occidentale, nous en sommes encore prisonniers. Il est l'ancêtre d'autres dualismes, celui du sujet et de l'objet, une séparation radicale entre les hommes et la nature, entre les connaissances morales et les sciences dites objectives, entre la valeur et le fait, le devoir être et l'être ». (Michel Villey, La formation de la pensée juridique moderne, Paris, PUF, 2003, p.506-507)

« La philosophie cartésienne scelle de la façon la plus absolue la mort de la philosophie classique du droit naturel. L'idée qu'on puisse extraire un droit, par observation, de la nature […] ne peut avoir de sens qu'à partir de la notion classique de nature, aristotélicienne-thomiste : d'une nature contenant à la fois de la matière et de l'esprit, d'une nature où l'on peut lire – parce qu'elle même a un sens et se trouve orientée vers des causes finales -, en même temps que des faits, des valeurs, un modèle d'ordre et de justice. La métaphysique cartésienne détruit cette notion unitaire ; elle la désintègre, elle la scinde en deux univers séparés, mettant d'un côté la pensée, de l'autre la matière, et d'un côté le devoir être, de l'autre les faits » (ibid., p.504).

Il y a d'un côté le domaine de la science de la nature qui statue sur l'ordre et la combinaison des choses matérielles interagissant de manière géométrique et selon la causalité efficiente. Il y a d'un autre côté, les substances pensantes douées de sensibilité et d'une capacité de vouloir pour lesquelles se posent la question du bien. Ainsi, si la question du bien ne se pose pas dans l'ordre de la physique qui ne présente aucune trace de finalité à partir duquel l'homme pourrait déterminer quelle est sa place et ce qui lui revient de faire. La question des buts convenables s'adressent à la seule volonté qui étant capable du bien (et aussi du mal) doit réfléchir sur les conditions de l'action bonne et juste. La justice ne provient dès lors plus de l'ordre du monde mais d'une réflexion de la volonté sur elle-même. Si l'on ajoute la distinction entre être et devoir être comme on la trouve chez Hume puis chez Kant, tous les ingrédients sont réunis pour pouvoir réélaborer une pensée du droit en prenant pour base le seul sujet humain capable de droit. Hume et Kant ne défendent pas exactement la même thèse néanmoins leurs conséquences en sont convergentes. Hume considère que la connaissance des choses ne nous instruit que sur leur structure intrinsèque et l'ordre causal de la consécution des événements. La connaissance des choses ne nous dit donc rien sur ce que l'on a affaire, seuls les sentiments moraux qui ont leur sièges dans le sujet donnent à l'homme les moyens de penser ce qu'il a affaire. Les valeurs ne sont pas dans les choses mais sont introduites par la sensibilité morale de l'homme dans les situations. Ce ne sont pas les situations qui sont intrinsèquement bonnes ou mauvaises car le concept de bien ou de mal n'est pas un concept descriptif mais c'est l'homme qui, par sa sensibilité morale, valorise les situations et produit des jugements de valeurs en fonction des sentiments qu'elles suscitent en lui. Ainsi, les valeurs morales sans lesquels il n'y aurait pas de devoir ne sont pas des composantes objectives des situations mais sont des composantes de la manière dont le sujet vit telle ou telle situation. Kant, de son côté, considère que le domaine de la connaissance de ce qui est obéissant aux catégories de la raison pure est étranger à la détermination de ce qui doit être obéissant aux lois de la raison pratique. La manière dont la raison pratique statut sur le devoir, ce ce qu'il est moralement recevable de faire par une réflexion universalisante, n'a que peut à voir avec la manière dont la raison théorique structure un savoir sur les objets de l'expérience. Bref, encore une fois, la physique doit être nettement séparée de la morale, la connaissance du devoir-être. Les impératifs de l'action ne peuvent donc jamais que se fonder sur un rapport du sujet à lui-même et non émaner d'une connaissance de la nature des choses. Par ce biais, on peut mieux comprendre la manière dont Diderot critique l'esclavage en arguant du fait que le traitement des esclaves répugne à sa nature et qu'il sent qu'ils devraient être traité selon les mêmes principes moraux que lui : on a à la fois l'idée que la valeur émane du rapport du sujet à lui-même et l'idée que le sujet humain devient non seulement le principe mais aussi l'objet privilégié de la définition du droit. Le droit est fait par les hommes et pour les hommes. Il cherche à déterminer à partir des individus les droits dont ils doivent bénéficier comme individus. [attention : on ne doit pas comprendre dans l'expression « droit subjectif » au sens de l'affirmation du caractère relatif et sentimental du droit, mais simplement le fait que le droit met en son centre et à son fondement l'individu humain et non l'ordre entier de la nature].

Pour bien comprendre la mutation historique qui explique le passage du droit naturel objectif au droit naturel subjectif. Il faut faire référence à Guillaume d'Occam (ou Ockham) qui, dans un petit écrit polémique adressé au pape est conduit à développer une thèse originale concernant le droit. Le pape considérait qu'il était détenteur, par droit divin, d'un pouvoir sur l'universalité des hommes et de la terre et que son ministère en découlait. Guillaume d'Occam défend, dans le Court traité du pouvoir tyrannique, que Dieu n'a donné aucun terrain à personne et que le pape ne peut se prévaloir d'une quelconque propriété sur le monde pour imposer sa juridiction. Guillaume d'Occam affirme qu'à l'exception des Juifs ou des Cananéen, par exemple, Dieu n'a attribuer aucun territoire nommément à personne et que même en donnant la terre à Adam il ne lui a donné, proprement dit, aucune propriété parce que l'on n'a pas de propriété seul. Occam considère que Dieu n'a pas interdit d'extraire tel ou tel bien de la communauté originaire et d'instaurer la propriété, mais seulement ça n'est pas Dieu lui-même qui la instaurée, il a simplement laissé à l'homme la licence de s'approprier des biens et ne l'interdisant pas. La propriété est donc de droit humain et non de droit naturel et il est logique que l'homme l'introduise après le péché originel car l'apparition des vices dans l'homme rend nécessaire à l'homme de se protéger des autres. Autrement dit, on comprend comment le droit de propriété, par exemple, est introduit par l'homme dans son intérêt et que, par conséquent, tout pouvoir qu'il instaure pour protéger ses droits ne peuvent émaner que de lui. Ce point est important car il permet d'éviter l'idée que le pape aurait un pouvoir naturel qui découlerait de sa seigneurie universelle. L'idée, au contraire, est que de même que le droit de propriété émane du droit humain et de la licence divine que les individus utilisent pour acquérir des droits sur les choses, de même le pouvoir institués pour défendre ces droits ne peut émaner que des individus mêmes. On a alors un droit qui part des individus et des droits qui n'émanent que d'eux comme fondement du pouvoir et de l'autorité politique. On voit donc comment s'articulent, sur ce point, le droit subjectif (ie fondé sur l'individu) et le contractualisme. Cette articulation conceptuelle devant être opposée à l'articulation entre le droit objectif et l'idée d'une origine naturelle de l'autorité émanant de l'ordre du monde. Dieu n'a pas prévu un ordre a priori, mais il a donné des autorisations qui sont des non-interdictions : par exemple, il n'a pas interdit à l'homme de s'approprier les choses, il revient donc aux individus de s'approprier les choses par leur action et aux individus communément de décider des règles pour organiser la répartition des choses, de même un pouvoir supérieur sur les biens des individus ne peut pas être investi par Dieu et ne peut être issu d'un ordre naturel et transcendant, mais doit résulter de l'accord des individus pour se soumettre au pouvoir. C'est également ce que dit Locke lorsqu'il souligne, par exemple, que les individus ayant acquis naturellement par leur propre action des droits qu'ils étaient autorisés à acquérir de cette manière, c'est par leur accord et suivant leur autorisation qu'un pouvoir peut intervenir sur ces droits. En ce sens, l'ordre est bien inversé car on ne considère plus que l'origine de la politique est naturel, que l'homme est naturellement social, qu'il naît déjà soumis à un gouvernement, pris dans des relations hiérarchiques dans lesquelles il doit faire au mieux la tâche qui lui revient, mais on considère que le pouvoir politique lui-même émane d'une décision des individus et, par conséquent, a vocation a faire respecter leur égale dignité. Ainsi, à partir de l'individu autorisé, par la nature, à exercer certains droits, on doit donc reconstruire les sociétés sur la base de l'accord de ces mêmes individus.

Ce renversement est également important car la conception subjective du droit ne peut aller sans une refondation de l'autorité politique. Nous voyons donc dès lors comment avec les droits subjectifs s'introduit aussi et plus largement un nouveau paradigme juridique et politique en rupture avec le paradigme du droit objectif sans pour autant renoncer à l'existence d'un droit naturel. L'école du droit subjectif estime que seul l'individu peut être dépositaire d'un tel droit naturel et qu'en conséquence, seul l'individu est à même d'instituer, en accord avec les autres, un pouvoir capable de garantir et d'administrer les droits dont il est naturellement détenteur.

• qu'est-ce qu'un droit ? :

• Selon Grotius, dans Le droit de la guerre et de la paix (De jure belli ac pacis), la notion de droit s'entend en plusieurs sens : (a) le mot droit renvoie d'abord à id quod justum, ce qui est juste en soi et selon la nature des choses (si l'on veut à une sorte de légitimité), Grotius reprend alors un élément de la théorie du droit naturel de Saint Thomas, il y a des choses justes en soi qu'il serait illégitime de ne pas faire (selon la nature, le père a des devoirs envers son fils, le fils envers son père, les hommes fait pour vivre en société et pour la vie commune ont des devoirs par rapport à cela), le id quod justum peut être vrai ou faux si l'on estime que les valeurs sont naturelles on peut se tromper à leur sujet ; (b) le mot droit renvoie également à une qualité morale inhérente à l'individu, et c'est proprement ce que l'on appelle avoir un droit ; ainsi lorsque l'on parle de protéger les droits des individus on parle de protéger des qualités morales dont ils seraient détenteurs en tant qu'individu (droit de créance, droit d'aller et venir, droit de propriété, droit de vote...), le droit renvoie alors à l'ensemble des droits dont les individus sont détenteurs en tant qu'individus ; (c) enfin, le droit désigne la loi, une règle des actions morales obligeant à ce qui est honnête, elle est alors aussi un impératif ayant le pouvoir d'obliger et se présentant comme un précepte, comme une interdiction ou une permission. La loi en ce sens n'est ni vraie ni fausse, pas plus qu'une prière elle n'est susceptible de recevoir une valeur de vérité, elle est contraire aux faits et existe pour les corriger, c'est pourquoi on l'associe avec raison à la notion de devoir-être. La loi vaut donc quand à l'effet (acte de langage performatif) qu'elle peut avoir sur ceux à qui elle s'adresse, à savoir l'obéissance (elle n'est pas un jugement qui dit quelque-chose de quelque-chose mais un ordre qui cherche à produire un effet sur ceux à qui il s'adresse. Les problèmes qui se posent alors consistent à savoir si ces trois versions du droit sont compatibles : ainsi, on remarque que des impératifs de convenance (id quod justum) peuvent être incompatibles avec l'égalité des droits des personnes (par exemple, on dit souvent ce qu'il convient de faire pour une fille bien élevée n'est pas la même chose que ce qu'il convient de faire pour un garçon, l'ordre des choses a pu aussi conduire à défendre le principe de la naturalité du partage des rôles entre le mari et la femme) ; de la même manière une loi qui impose de ne pas voler n'attribue pas des droits égaux mais seulement un droit du côté du propriétaire et un devoir du côté des autres qui sont tenus de ne pas attenter au droit du propriétaire ; la loi visant l'ordre et la sûreté de la collectivité semble ainsi devoir rentrer en conflit avec les droits des individus si l'on considère que ces droits sont absolus, indépendants de la société et ne devant subir aucune contrainte. Si, inversement, on pose l'existence de droits absolus que les individus, par nature, peuvent opposer au reste de la société, n'est-ce pas une forme de restriction qui s'impose au pouvoir que la société a d'imposer un ordre collectif par la loi ?
• les droits de l'homme sont une doctrine du droit naturel d'un nouvel ordre : non fondé sur une volonté divine transcendante ou un ordre inhérent à la nature entendue comme cosmos organisé et finalisé, mais fondé sur la seule personne humaine (deuxième sens du mot droit selon Grotius). À la notion de droit de l'homme s'associe donc souvent la VALEUR de la dignité humaine avec ce que cette valeur a de vague permettant par exemple de défendre l'avortement (dignité de la femme et dignité de l'enfant qui devrait pouvoir bénéficier d'une vie correcte) et de refuser l'avortement (dignité de la personne humaine en devenir, valeur de la vie humaine en soi). Les droits de l'homme peuvent être fondés sur la dignité humaine ou sur la possibilité de l'autonomie. Les déclarations des droits constituent des catalogues de droits naturels attachés aux individus. Ces droits sont censés être la condition sans laquelle l'individu ne peut être autonome ou encore ne peut voir sa dignité d'homme respectée (contre les traitements dégradants, alors la conception des droits de l'homme fait l'économie de celle de liberté mais, au contraire, peut être considérée comme potentiellement paternaliste en promouvant un certain modèle de la vie digne). La vie digne ou la vie autonome sont les deux clefs philosophiques des déclarations de droits dont le contenu permet de protéger contre l'arbitraire tant du pouvoir que des autres individus dans la mesure où il s'agit bien de penser leur égalité dans la capacité d'exercer ou d'accéder au panel des droits fondamentaux. Ni le pouvoir, ni autrui ne peut imposer une conception de la vie bonne et tout individu doit pouvoir être respecté dans l'exercice de ses libertés et droits fondamentaux. En ce sens, la loi a alors pour fonction de faire respecter des droits qui la précèdent. Un État trop fort met l'homme à la merci de l'arbitraire d'un tyran ; un État trop faible met l'homme à la merci de l'arbitraire de son voisin. Il faut donc un État fort pour faire respecter les droits des individus. Les grands droits de la déclaration universelle des droits de 1948 sont le droit à la vie, le droit de ne pas être torturé et de ne pas subir de traitements inhumains et dégradants, de ne pas être réduit en servitude ni au travail forcé, liberté d'aller et venir, droit à la sûreté et à un procès équitable, droits au au respect de la vie privée, du mariage et de la vie familiale ; libertés de conscience, d'expression, de réunion et d'association, de la presse, droits politiques et droits de propriété. Globalement, on peut ramener ces droits aux trois grands aspects de la propriété de soi chez Locke : « la vie, les biens, la liberté ». On pourrait objecter que la théorie des droits de l'homme est inconsistante et incohérente dans la mesure où les droits semblent pouvoir se nier les uns les autres : la liberté d'expression par exemple et le droit à la vie privée peuvent se contredire. Pourtant, il s'agit de ne pas comprendre les déclarations des droits comme des suites linéaires de droits d'égale importance, chaque droit a son domaine de pertinence et est lié aux autres par des relations de priorité qui évitent que les droits ne se contredisent et qui permettent, in fine, de défendre au mieux l'intégrité des individus. Il est évident, en ce sens, que le droit a la vie privée a une priorité sur la liberté d'expression. Pour autant la question reste de savoir d'où émane cet ordre de priorité : est-ce aux lois de le définir ? Il semblerait que, de manière générale, les déclarations des droits humains revêtent une importance constitutionnelle ce qui leur donne, dans la hiérarchie des normes proposée par Hans Kelsen, une importance particulière. Les déclarations des droits viennent s'insérer entre la Grundnorm (qui affirme que tous doivent obéir à l'ordre juridique auquel ils sont assujettis) et la constitution (sous la constitution il y a la loi, les décrets, les circulaires, les ordres, chacun des niveaux subordonnés devant ne pas entrer en contradiction avec les niveaux supérieurs selon Kelsen dans La théorie pure du droit). Les déclarations des droits apparaissent alors comme les normes permettant d'évaluer la légitimité des normes inférieures, elles apparaissent comme des normes permettant d'évaluer les autres normes. Dans ce cadre, les déclarations des droits précèdent la loi et lui indiquent les limites au-delà desquelles elle cesse d'être légitime mais on peut se demander néanmoins si le rôle de la loi se cantonne à promouvoir l'égalité des droits ou si, au contraire, la loi ne cesse de distribuer des droits et des devoirs inégaux en fonction de la place que chacun occupe.

==> une question importante à ce sujet est : les droits précèdent-ils la loi ou en sont-ils une suite ? Si les droits précèdent la loi, on peut bien sûr envisager le primat de l'égalité des droits sur les impératifs légaux, mais si la loi est première alors ce qui devient décisif c'est l'égalité devant la loi qui peut donner des droits et des devoirs variés en fonction des situations : si une loi dit « tu ne voleras point » et que tout le monde est égal devant la loi cela donne, néanmoins, au propriétaire un droit de propriété, un pouvoir de réclamer la restitution de sa propriété, et au voleur, un devoir de restituer ce qui n'est pas à lui et à ceux qui seraient tenter de le faire, un devoir de ne pas attenter au bien d'autrui. De la même manière, si la loi impose que la durée minimale d'un CDD est de six mois alors cela donne un droit à l'employé, un devoir à l'employeur. Il n'est pas question d'égalité de droits mais d'égalité devant la loi qui détermine la manière dont des rôles qui sont relatifs les uns aux autres sont obligés les uns avec les autres à des fins d'intérêt général, qui dépassent la question des seuls droits individuels et a fortiori de l'égalité de ces droits. Comment donc la notion d'égalité et de naturalité des droits s'est-elle créée, que permet-elle et en quoi permet-elle d'esquiver la question de l'interdépendance sociale et des devoirs qu'elle génère d'une part et d'autre part de limiter le pouvoir démocratique ?

Toute action qui a un caractère social semble impliquer une répartition des droits et des devoirs inégale entre les partenaires de cette action. Vincent Descombes fait remarquer que certaines actions peuvent se faire seul comme parler, penser... mais d'autres ne peuvent se faire qu'avec un autre que soi et ce sont les actions qui sont proprement appelées sociales comme inviter, promettre, acheter, hériter... Il reprend, pour illustrer cette idée, une remarque de Wittgenstein que Wittgenstein reprend lui-même du De Beneficiis de Sénèque : c'est l'idée que je ne peux pas hériter de moi-même, pas plus que je ne peux me promettre quelque-chose à moi-même. Cela signifie que pour toute action que je ne peux faire tout seul au moins un autre que moi doit intervenir pour rendre cette action possible. Cela implique donc qu'il y a une relation telle que deux individus (x et y) sont reliés entre eux par un rôle social, une règle sociale d'action préétablie : la promesse, l'échange, l'héritage... sont autant d'actions dans lesquelles autrui et moi n'avons pas les mêmes droits mais seulement des droits et des devoirs qui dépendent de la place que l'on occupe dans la relation (si on invite ou si on est invité ; si on promet ou si on reçoit la promesse ; si on achète ou si on vend...), d'autre part, ces droits et devoirs sont la conséquence d'une sorte de règle qui organise les rapports différenciés de soi à autrui. Ainsi dans la relation x invite y ( I (x,y) ), la relation d'invitation est une relation déterminée socialement que les deux partenaires connaissent et qui oblige celui qui est invité à certaines choses en lui donnant certains droits, obligeant celui qui invite à d'autres obligations et lui donnant d'autres droits. Tout cela est défini socialement et il ne viendrait pas à l'esprit de remettre en cause cette asymétrie en affirmant qu'elle contredit l'égalité des droits. Au contraire, il y a des règles explicites ou tacite qui organisent nos relations et d'où découlent pour chacun des partenaires des droits et des devoirs différenciés visant au meilleur déroulement possible de cette relation. Dans cette perspective, pour toutes les actions que je ne peux faire tout seul, il est évident que les droits dont je bénéficie ne peuvent résulter de ma seule individualité considérée comme isolée et douée de droits antérieurs à la société. Au contraire, les droits dont je bénéficie en tant que partenaire d'une action qui suppose l'existence d'un autre que moi, résultent d'une règle qui organise mes rapports à autrui et permet la meilleure réalisation de l'action à laquelle je participe. La doctrine des droits de l'homme pose donc problème en tant qu'elle part de l'idée d'un homme abstrait séparé des autres et, comme tel, détenteurs de droits antérieurs à la société et aux lois. Une telle perspective est contestable. Est-ce à dire alors que la logique des droits naturels est nécessairement contraire à celle de la loi et des règles sociales ? Ainsi, il est bien évident que toutes les relations sociales sont telles qu'elles conduisent à une différenciation des droits et des devoirs en fonction de la place qu'on y occupe. La plupart du temps (a) il n'est donc pas question d'égalité des droits, (b) de droits qui seraient intrinsèques à ma personne parce que je suis un homme mais droits et devoirs résultant de la place que j'occupe dans la relation (employé-employeur ; acheteur-vendeur ; invité-hôte...).

« Les significations authentiquement communes ne mettent pas en présence deux libres subjectivités, mais deux partenaires qui doivent faire des choses différentes et dont les rôles et les statuts sont justement fixés par une règle établie, un usage social que les gens suivent. » Vincent Descombes, Les institutions du sens.

Le problème est que cette conception néglige le fait qu'a priori, chacun cherche à pouvoir rentrer dans une société dans laquelle il bénéficie de l'accès au même système de droits de bases que les autres. Chacun souhaite que même si l'organisation sociale implique l'existence d'asymétries, certains droits fondamentaux auxquels chacun a également accès soient respectés. Le problème qui se pose alors est la compatibilité de la loi avec les droits : si la loi seule peut produire des droits, comment penser une loi capable de produire des droits fondamentaux égaux ?